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信托制度的经济学逻辑 ——从科斯定理角度分析


时间:2013-10-31 打印 文字大小: | |

引言

法律作为最主要的正式制度安排,由社会经济发展的客观要求所决定,并直接影响着经济运行的全过程,内含了经济学逻辑。在这个大前提下,信托作为一种特殊的财产管理制度和法律行为,经济学逻辑当然也蕴含其中。罗纳德·哈里·科斯(RonaldH.Coase)曾说,“在市场中交易的东西不是像经济学家经常认为的那样,是物理实体,而是采取确定行动的权利和个人拥有的、由法律体系创立的权利”。[i]信托财产权便是这样一种权利。源自于英美法系的信托制度围绕着信托财产权创造了独特的法律结构。而大陆法系国家在移植信托制度的同时,无一例外地概括承受了两大法系财产权法律概念上存在的冲突。作为财产法的基石——财产所有权,在英美法和大陆法中却有着不同的界定。在英美法系国家,信托财产权通过“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”,完美地解释了信托财产权利的分离及归属。但在奉行“绝对所有权”理念的大陆法系国家,却很难解释信托关系中的权利配置问题。

如果信托设计仅囿于所有权的概念,则在大陆法中很难得到令人满意的结果。从严谨、纯粹的法学理论角度对信托制度进行的研究,很有可能落入理论创造者的逻辑陷阱中,并且最终止步于此。大陆法系国家为成功移植信托制度而寻求理论依据时,不妨跳脱出传统法学的思维定式,代之以经济学的研究范式来考察信托财产权的性质,从中寻求合理的理论支点。笔者认为,科斯的交易成本理论和产权思想可以很好地分析和解释信托财产利益的特殊配置问题。

一、英美财产法与信托

信托实质上是一种财产制度,其核心是信托财产的运用权和获取收益权在受托人与受益人之间的权利分配。按照英美法系的私法理论,信托权利是财产权的具体类型之一,是英美法系财产权法律制度之集大成之反映。任何一项制度的诞生和发展都有其深耕的历史土壤,因此,我们移植信托制度,必先从制度的源头即英美财产法考察。

(一)信托财产权之溯源

信托财产权制度源于英国的财产权制度,英国财产权制度来源于英国的地产权制度,而英国的地产权制度孕育于封建土地保有制度。一言蔽之,没有独特的英国封建土地保有制度,便没有信托财产权。

所谓土地保有(tenure),是指封建领主(lord)授予土地保有人(tenant)在一定时间内持有土地权利,同时土地保有人向领主提供封建义务而建立起来的一种封建法律关系。土地保有关系中,领主将土地分封给保有人,并应保障土地保有人的财产与人身安全,而土地保有人则应向领主宣誓效忠并承担相应的封建役务(service)[ii]和捐税(inc ident)。

英国土地保有制度的全面建立发生在诺曼征服以后,是威廉一世加强王权的政治举措。保有制度使国王迅速“拥有”了全英国的土地,实现了对土地大规模的重新分配,[iii]改变了诺曼征服前英国的土地产权结构。[iv]通过土地保有关系,中世纪英国建立起了从上到下的金字塔式的封建等级结构和地产权关系:国王处于金字塔的顶端,直接占有土地的保有人处于金字塔的底端。在多层土地保有关系中,土地保有人所提供的役务和捐税义务是附属于土地的,并永远对其继承人具有约束力。土地保有关系事实上形成土地权益在领主和保有人之间的分割,土地权益人能拥有的不是土地本身而是土地权益或依据土地保有而产生的权益。随着社会、经济条件的变化,土地保有人尤其不满沉重的封建义务。从14世纪开始,土地保有人就通过一种被称为“用益”(theuse)的富有想象力的方法,试图避免封建捐税:地产权人可以为其经济或者朋友的利益,把土地交给受托人管理。这种安排可以规避保有人在死亡时所产生的对领主的捐税。用益制即为现代意义上信托的前身,早期,用益和信托这两个词是混用的。[v]用益制的产生极大动摇了封建君主的权利,因此1535年,亨利八世通过颁布《用益权法》(theStatuteofUses),该法承认了一部分用益,不承认积极用益、动产用益、双重用益,这部分不被承认的用益逐渐发展成为了信托,并被衡平法所认可。[vi]

由此可见,财产权分割来源于中世纪的土地保有关系,除了国王以外,没有人能对土地主张“所有权”,土地保有人可以基于土地保有而对土地在一定时间内占有、使用、收益,此种权益即为地产权。而土地在封建时代被认为是最重要的财产,因此地产权制度构成了英美法系财产法的核心内容,并在普通法与衡平法不同作用下产生普通法权益和衡平法权益。信托财产权亦是以地产权分割原则为基础而构建,信托制度是地产权分割原则的严格运用,换言之,同一财产(包括动产和不动产)可以同时由不同的人拥有不同的财产权利,普通法权利所有者有处分权、管理和运用权利,但不得有利益冲突。衡平法权利所有者有权享有该财产的收益等权利。普通法所有权和衡平法所有权的权利组合中的权利还可以不断创设和分割下去。但普通法所有权组合中有些权利不能转让、出售、受到法律限制,如善意购买人制度。无论是普通法所有权还是衡平法所有权,都是以缴税、诉讼费用为对价获得法律保护。

(二)信托财产权的结构与特质

通过探析信托制度的渊源,我们不难发现,英美法系的信托财产权是一个抽象的财产权利束(abundleofrights)[vii],也即所有权权利束。值得注意的是,这里的所有权概念并不是罗马法意义上的所有权,不是占有、使用、收益和处分四项权能的分解,也不是他物权和债权,而是一种能够带来价值的东西。这种权利的特点是:

第一,信托财产权表现为权利束(权利组合),可以根据现实需要创设和不断分解。信托法律关系要成立必须要有确定的财产权利,这个财产权分解为两部分:普通法上的所有权(leg altitle)和衡平法上的所有权(equitabletitle)。普通法上的所有权,又是一个权利束,包括占有、使用、收益、处分、管理、投资、损害赔偿等若干权利。衡平法上的所有权也是一个权利束,主要包括收益、信托到期后的财产、禁令和特别履行等衡平救济权利。作为信托财产的受益人,不仅可以出售、转让、设立担保和放弃受益权,还可以在权益范围内设立子信托(sub-trust),[viii]也就是将其享有的财产权利再分割利用下去。这种分割和利用方式与普通法其他财产权利的分割和利用方式有很大不同。

第二,信托是一种交易的法律关系。科斯认为交易是权利义务的交易,不是外形物的交易。[ix]信托财产权亦是以交易为基本单位,没有交易就没有财产权利,而要交易就必须支付对价。但其与合同法上的约因不同,约因必须是法律上有价值的东西,而信托的对价可以是金钱、物质,也可以是无形的和精神层面的。这主要与信托的起源有关,在中世纪的英国,委托人将财产信托给受托人,是没有报酬的,而是以信任、荣誉和信誉作为对价。经过长期演变,才出现了受托人收取报酬的营业信托。信托财产权利交易包括内部交易和外部交易。所谓内部交易就是委托人、受托人和受益人之间的交易;外部交易则是受托人管理、运用和处分信托财产与第三方进行的交易。在英美信托法中,一旦财产转移出去,就与委托人无关。受托人的外部交易和内部交易都受衡平法下的受托人义务制约。

信托制度之所以诞生于英美法系,很重要的原因是英美财产法不强调财产权的绝对性,而是强调财产权中各种不同的利益即各种权利、特权、权力和豁免的集合,或者指其中的某一项。在英美法中,没有什么绝对单一的所有权概念,而在大陆法系对这个问题则有不同的回答。

二、大陆法系对信托财产权解释的不足

在大陆法系,由于深受罗马法的影响,人们长期以来坚持所有权绝对性原则,认为所有权是不可分离的,即使其部分权能发生短时间的分离,但也是可以恢复的。因此,大陆法系财产法形成了一元主义。大陆法这种所有权中心主义的财产权体系模式与英国土地保有模式下的财产权体系模式可谓泾渭分明。其根源是两大法系有着相互迥异的发展史,构筑于所有权权能理论基础上的古罗马物权法和构建于地产分割原则基础上的古日尔曼财产法对土地利用方式的不同,使其产生了迥然不同的两大财产法制度。

由于信托制度提供了良好的财产管理模式,经济发展的需要使得各国引进信托制度成为必要,而大陆法系在引进信托制度时都有一个艰难的本土化过程。这主要表现为传统大陆民法体系很难接受英美法上的“双重所有权”概念。法律改革者在审视国外制度时,应该寻求一种“观念”,即这些外国的制度能够被转化为本国法律的组成部分。

信托制度可供借鉴和移植自不待言,但是如何本土化却颇费思量,于是形成各种学说,主流观点主要有以下五种:受托人享有信托财产权说、受益人享有信托财产所有权说、委托人享有信托财产所有权说、附条件享有所有权说以及信托财产作为法律主体享有所有权说。这些观点的争论都是从大陆法系的原有体系出发,试图在现有的理论框架下寻求对信托财产所有权的合理解释。每一种观点都有一定的合理性,同时也都存在偏颇的一面。如将所有权赋予受托人,则无法解释委托人和受益人对受托人的监督权。如果将所有权赋予受益人,那么势必会导致其对受托人的经营管理活动造成过多的干扰,而且使受托人对信托财产在外观上享有的完整权限受到质疑。如果委托人享有信托财产的所有权,则无法与委托代理制度作区分。而认为信托是一种附解除条件的法律行为[x],则该种理解未免过于简单。附解除条件法律行为是以单一的权利义务关系为基础的,而信托是一种以委托人、受托人、受益人三方当事人权利义务为内容的多边信用关系,其权利义务关系极为复杂。如果认定信托为附解除条件法律行为,则在条件成就前,受益人对信托财产只享有期待权而无任何现实权利可言。但受益权的内容性质决定了其在条件成就之前,就是一种现实的可以行使的权利。而法律主体说虽然在一定程度上揭示了信托的法律性质,但大陆法系民法理论严格区分权利主体和权利客体,作为权利主体的只能是自然人和法人,物不能成为权利主体。信托财产不是自然人,这一点不容置疑,因而其能否成为独立的法主体,关键在于其是否具备法人资格。

此外,信托财产的范围广泛,如动产、不动产、物权、债权、股权、商标权、专利权、著作权等无形财产权,都可以充当信托财产。概言之,信托财产可以包含无形财产。而物权的客体通常被认为是有体物,显然信托财产的客体超出了物权调整的范围。综上分析,囿于民法理论疆界的封闭性,大陆法法系很难以传统理论解释信托财产的权利属性问题。因此,在引进信托制度时,各种试图把英美法系信托制度大陆化的学说,都显得苍白无力。

三、对信托财产权的全新解释路径——产权理论

(一)科斯定理

通过前文分析,我们知道,大陆法系的传统法学理论已经无法涵盖信托制度,而各种学说对信托财产权的解释也都难逃逻辑的怪圈。笔者认为,信托不仅是一种法律制度也是一种经济制度,既然纯粹的法学解释已然无力,那么在为信托制度寻求本土化理论支点时不妨借鉴经济学的理论成果,因为我们的经济学理论乃国际共通,不存在理论障碍。西方产权概念虽古已有之,然对其进行系统研究还是发生在晚近,而科斯的产权理论就是一个很好的方法论。

被誉为新制度经济学奠基人和法经济学开创者的诺贝尔经济学奖得主罗纳德·哈里·科斯,其一生所致力考察的不是经济运行过程本身[xi],而是经济运行背后的财产权利结构,即运行的制度基础。后世依托科斯在著作《企业的性质》、《社会成本问题》中所提出的“交易成本”理论与“产权”理论,提炼出了著名的“科斯定理”,这一理论对整个经济学理论产生了深远影响。按照多数学者的理解,科斯定理可归纳为以下三个方面:

科斯第一定理:在没有交易成本的情况下,可交易权利的初始配置不会影响它的最终配置或社会福利,即市场机制会自动达到帕雷托最优。如果科斯第一定理成立,那么它所揭示的经济现象就是:在交易成本为零的世界里,也就是在标准经济理论的假设里,不管权利的初始安排怎样,当事人谈判都能导致财富的最大化安排。科斯第一定理包含两个重要的假设前提:一是交易成本为零;二是产权的初始界定清晰,即外部性问题所涉及的公共权利归属明确,至于具体归属于哪一方当事人,则在所不问。然而,在社会经济实践活动中,交易成本为零的假定是很不现实的。市场交易一般都需要通过讨价还价缔结合约,督促合约条款的严格履行等,这通常是要花费成本的。所以,一旦考虑到市场交易成本,产权关系的界定与归属必然会对资源配置及经济效率产生影响。由此引出了所谓的科斯第二定理。

科斯第二定理:在交易成本大于零的世界里,不同的权利界定会带来不同效率的资源配置。换言之,交易是有成本的,在不同的产权制度下,交易成本可能是不同的,因而,资源配置的效率可能也不同。因此,为了优化资源配置,产权制度的选择是必要的。科斯第二定理通常被称为科斯定理的反定理,其实质在于揭示产权界定的重要性,即当存在交易成本时,可交易权利的初始配置将影响交易效率,这一定理是科斯产权理论的核心部分。约瑟夫·费尔德明确阐述了科斯第二定理的两个合理推论:第一,在选择把全部可交易权利界定给一方或者另一方时,政府应该把权利界定给最终导致社会福利最大化,或者社会福利损失最小化的一方;第二,一旦初始权利得以界定,仍然有可能通过产权交易来提高社会福利。

科斯第三定理:在交易成本大于零的情况下,由政府选择某个最优的初始产权安排,就可能使福利在原有的基础上得以改善;并且这种改善可能优于其他通过交易所实现的福利改善。应该说,在《社会成本问题》中,很难找到科斯第三定理的直接表述,但在产权经济学各个理论领域的分析中,又能看到该定理的广泛运用。科斯第一定理、科斯第二定理的分析完全建立在产权初始界定清晰的假设之上,科斯第三定理放宽了这一假定,指出了产权界定的清晰程度与经济效率之间的相互关系。科斯第三定理所要解决的就是科斯第二定理的问题,是对第二定理的补充。

科斯定理的重大意义在于率先提出了产权制度对交易成本乃至对整个社会资源优化配置的影响。产权制度之所以重要,是因为在任何一个社会中,资源相对于人类的需求而言总是有限的或稀缺的,正因为资源的有限性与人类需求的无限性,在任何社会都必然会发生争夺资源的竞争和分享现有资源所引起的利益冲突。如果这种竞争没有合理的产权制度加以约束或规范,即如果不建立合理的产权制度以明确界定资源的所有权以及在资源使用中获益、受损的边界和补偿的原则,并且规定产权交换的规则来解决在资源稀缺条件下人们竞争性利用资源发生的利益冲突,那么就难以实现资源的合理配置、有效利用和经济的增长,反而会由于竞争秩序的混乱而造成资源的严重浪费,甚至导致资源的消弭。由此可见,产权制度对一个经济社会的资源配置有着决定性作用。

(二)产权的界定

产权的概念有两种:一种是法学概念,另一种是经济学概念。不言而喻,产权概念在法学和经济学上都有重要意义。但何为“产权”,中外法学家和经济学家又各自有不同的理解。科斯认为,“产权是一种权利,……我认为在一些经济学家中,产权的定义是简单而独特的,你能联系某些事物根据法律界定你的权利是什么。……”科斯对产权的回答很明确,他认为产权就是一种权利。那么,什么是权利?权利是法定的,因为它受到法律制度的保护或至少是活的法律制度的承认。换言之,权利是国家以法律名义赋予的。

从历史发展看,产权早在罗马时期就产生了。由于其商品交易实践的发展,产生“产权明晰”的要求,从而产生了产权和财产权的概念。产权和财产权在英文中均为“propertyrights”,由此可见产权与英美法财产权的渊源颇深。产权的概念虽然早已出现,但是把产权进行系统的理论研究,还是由科斯率先提出。虽然科斯并没有对产权给出确切的定义,但是,后起的新制度经济学家们沿着科斯的理论轨迹进行了更为深入的探索,他们的研究成果与科斯定理共同构成了产权理论体系。

菲吕博顿(EirikG.Furubotn)和配杰威齐(S.Pejovich)在总结新制度经济学文献的基础上对产权的定义进行了归纳,他们指出:“产权不是指人与物之间的关系,而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系,……产权安排确定了每个人相应于物时的行为规范,每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系,或承担不遵守这种关系的成本。因此,对共同体中通行的产权制度是可以描述的,它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”[xii]施瓦茨(Schwartz)认为:“产权不仅是指人们对有形物有所有权,同时还包括人们有权决定行使市场投票方式的权利、行使特许权、履行契约的权利以及专利和著作权。”通过以上对产权的定义我们可以看到,新制度经济学家们对产权做出了形形色色的定义。这些定义是从不同的角度出发,但是其中蕴含着共同之处,我们可以从以下几个方面来考量:

第一,人与物的关系是产权发生的直接现象,人与人的关系则是产权的本质所在。产权是源于社会经济生活对人的权利和责任的规范,并且承认这种规范首先是明确人们可以做什么,不能做什么。如果做了产权界定所不允许的事情,必须承担怎样的经济责任。产权作为规则,其核心功能是使人的权利与责任对称,从而承认产权具有将外部性制度性地转化为内在性的可能,具有向人们的行为提供合理预期根据的可能。

第二,产权是一种动态的行为权,而不仅是静态的所有权的归属关系。产权并非单项的权利,而是一种权利束,它可以分解为多种权利并统一呈现一种结构状态。经济学家德姆塞茨(H.Demsetz)在认定产权时使用的是“一组”产权,一组产权通常附着于一项物品或者劳务。波斯纳也认为“我们可能将对某一物的财产权看作一组独立的而性质不同的权利。”由此可见,将产权定位为一种权利束是经济学家的共识。产权不是抽象的、宽泛的概念,而是表现为各种具体范畴的组合。各种关于产权的定义都认为产权包含的内容是非常广泛的,不仅包括排他的所有权、排他性的使用权、收入的独享权、自由的转让权,而且还包括资产的安全权、管理权等。并且随着社会的发展和科技的进步,经济学家所研究的产权包含的权利束中,存在着一些传统民法中没有的新型权利类型。

第三,产权是一种经济性质的权利。虽然有一种观点认为产权和人权是统一的,并把产权等同于人权,但是这种观点夸大了产权概念的外延。这种观点的提出是部分学者意欲把产权作为改革的载体,通过将产权赋予某种宪政的功能,具有明显的局限性。

第四,产权具有可分割性,即特定财产的各项产权可以分属于不同主体。这意味着产权能被拆分,一项资产的纯所有权能与其他各种具体用途上的权利相分离。这种分割的实质内容之一就是产权权能行使的分工。这种分工显然提高了产权的运行效率,因而它是社会进步的标志之一。产权有分割才有重组,产权分割是分工导致产权功能多样化的结果,正是由于产权具有可分割性,使得功能掌握在不同主体手中的不同产权变得更容易流动和交换,从而很大提高了产权的资产配置功能。

(三)信托财产关系是产权理论的例证与注解

正如前文所述,大陆法系国家调整财产关系的法律乃是沿用由罗马法沿袭下来的物权、债权等概念及构造体系。但面临着社会经济发展所带来的一些新经济现象,以及与英美法系的日渐融合,大陆法法系的传统概念体系则难以涵盖和调整新的权利类型,从而带来了法律上的迷惘与困惑。由于信托财产权是将完整的所有权之具体权能(占有、使用、处分和收益)重新分配后加以组合形成的,受托人对信托财产享有占有、使用和处分的权利,而该财产的收益权却由受益人而非受托人所享有。信托的这种独特安排使得传统财产权利理论已经不能有效解释信托财产上权利人的权利性质。

民法的基本思想是法不禁止即自由,赋予当事人根据需要组合权利义务关系的自由,即意思自治,结果必然会产生一些新的权利现象。而传统大陆民法高度抽象性使得很多权利现象都不能涵盖其中。法律的真实生命不是逻辑,而是所调整的社会现实。复杂且多变的社会现实常会反过来挑战固有的法律传统,而要求在既有的法律框架下承认新的权利现象。如果硬要用既有的理论来解释它,则无异于削足适履,其结果只能是要么歪曲它,要么扼杀它。

笔者认为,对于信托财产权这种新型的财产权利,可以通过引入产权这一上位概念对其加以规制。而这正是基于信托财产权的特质之分析:

第一,信托是一种财产关系,以财产为中心,以财产权为具体内容。信托财产是信托法律关系赖以存在的物质基础,在信托法律关系中处于核心地位。而产权,即财产权,属于市场经济条件下新出现的权利范畴,强调在一定规则下,财产交易运行关系的状况。因此,两者调整的都是财产关系。比之于所有权,产权的含义要宽泛的多,不仅包括所有权还包括其他的权利,如地上权、地役权、相邻权、请求权等;产权的客体不仅是物,还可以是权利,也即它可以表征某项具体的民事权利,并且产权本身的具体形态和数量是随着社会发展以及人们对它的认识的发展而发展,而信托财产正是符合上述特征。

第二,信托财产权与产权的表现形态都是权利束。信托财产权之所以表现为权利束形态,与英美法下所有权的可分割性密切相关。由于两大法系对“所有权”的定义不同,这两者的关系就给大陆法系学者带来了一定程度的困惑。

英美法语境下的所有权标的是泛化的,并不区分所有权与所有权的标的物。英美法所有权(ownership)只不具有统一的内涵,而是一种抽象的存在。这种所有权并不像大陆法系中所有权一样是对有形物的完全占有和支配,以及对物的最终归属的确认。只要有物上利益,即使利益相加不等于所有权的所有权能,那么这种权利人也被称为所有者(owner)。在英美法语境下,所有权和财产权(产权)基本上是可以相互替换的,所有权只不过是对财产权的一种表述而已。

前文我们已经探讨了英国中世纪对的土地保有制度,在土地保有关系的模式下,英国法上无法形成像大陆法国家那样的土地所有权概念,土地保有关系导致土地权益在领主和保有人之间的分割,土地权益人能拥有的不是土地本身而是土地权益或与依据土地保有而产生的权益。因此,在英美法财产权观念下,所有权是可以分割的,或者更精确的说法是权利之上的利益具有可分割性,由此造就了权利束概念。可以认为,英美法学者对财产权观念的最大的贡献就是有关“权利束”的隐喻。这一聪明的隐喻把所有权定义为个人对某物所享有的一束权利。在英美法的所有权构造中,所有权既可以在时间上分割,即在财产上可以存在现在和未来的权益,也可以在空间上进行权利分割。英美法自其诞生之日起,就一直处于这种所有权分离的状态中。与英美财产法所有权分割理论相适应,在普通法和衡平法中,也就存在信托的双重所有权制度。更准确的说,受托人和受益人都以不同的方式对该财产拥有的不是大陆法意义上的所有权,而是对该财产享有不同的利益。质言之,在信托关系中,普通法只保护受托人,不保护受益人,因此只有不动产的受托人拥有产权;而衡平法既认可受托人,也保护受益人,同时认为受益人对土地拥有实质性的利益,是实质的产权人,也并不否认受托人对土地拥有产权,只不过这个产权成了一个没有实际利益的“挂名产权”。

信托财产权的经济属性以及信托财产权的权利束特征,都表明信托财产权是财产权的一种,即产权是信托财产权的上位概念。在产权概念之下,信托受托人的权利束包括:占有和管理信托财产的权利、费用支出权、信托财产的出租权、出卖权、抵押、设质和金钱借贷权等。受益人权利束包括:享受信托利益的权利、转让受益权的权利、撤销权、异议权等权利。英美法系有关产权权利束的理论值的我们借鉴。

我国在制定《信托法》时采用了一些创造性的做法,其中也有许多制度借鉴了英美法系和其他大陆法系国家信托法的成功经验,应该说信托法移植到我国并且本土化的结果是基本成功的。我国《信托法》创造性地将信托财产权规定为委托人、受托人和受益人享有,并专章规定委托人、受托人和受益人的权利,从而构建了我国新型的财产权制度。然而,美中不足的是虽然我国《信托法》建立了“信托财产”、“财产权”、“受益权”等信托法特有的概念体系,但却没有直接对信托财产权进行定性,而法律对财产权的明晰界定正是减少负外部性、实现资源优化配置的有效途径。因此,笔者认为新制度经济学的产权理论很好的揭示了信托财产权的内涵,信托财产权是产权理论的有效例证,通过引入产权这一上位概念,可以较为恰当的界定信托的权利构造,并使之作为搭建我国信托制度体系的有力支点。

四、信托财产权能的定量分析——基于交易成本理论

上文对信托财产权的内涵进行了系统地分析,并以新制度经济学的产权理论对其定性,试图以此搭建我国信托财产权的理论基石。然而,社会科学的研究经验告诉我们,定量分析与定性分析的结合才能更加接近真理。因此,本文将运用科斯的交易成本理论对信托财产权能进行定量分析,探索信托财产权能专用性强度对交易成本的影响,进而为立法者对信托财产权的有效分割提供数理依据。

(一)信托财产权利能分割的经济基础

在信托关系中,信托财产权发生分离,受托人对信托财产享有控制权,即管理权和处分权;受益人对信托财产享有受益权,以及对信托财产的追索权(第三人善意取得除外)。受托人与受益人两者以不同的方式对信托财产享有权益。这种权利分割背后有着深刻的经济动因。

1、自由价值

自由是信托制度最先追求的目标价值。这首先源于个人对经济自主的需求。当法律否认或者妨碍个人经济自由时,通过信托设计实现所有权分离,赋予个人最大的经济自由。我们考察信托制度的前身——用益制度,就不难发现,用益设计就是为了规避英国封建法律对财产自由转让和继承的禁止或限制。用益制度通过“名义所有权”(控制权)和“实质所有权”(受益权)之分离,巧妙地将受到重重禁止和限制的“名义所有权”架空,以赋予享有“实质所有权”的个人最大化的经济自由。[xiii]在信托制度的现代演变过程中,这一所有权分离的设计完全为法律所接纳和认可,以至于信托在英美被誉为“法律改革之先驱”。[xiv]正是由于这种设计,信托财产具有了“独立性”、受益人的受益权具有了“追及性”,这扩张了个人支配财富的自由:不仅信托财产免于委托人、受托人和受益人三方债权人的追索,而且受托人违反信托文件处分的信托财产不论落入何人之手,也能予以追回。信托设立的目的多因受益人无能力或者不适宜管理财产,而将财产托付给说托人管理。信托财产一旦转移给受托人,受益人即取得“实质上的所有权”。这充分体现了人们可以依其所愿运用财产之自由。如此一来,财产所有人扩大了意志层面的支配自由,即通过投资信托创造财富,通过家族信托、消费者信托、年金信托、节税信托等实现财富的储蓄、积累和世代传承。

2、效率价值

对制度经济学而言,效率被假定为一切法律都应该遵循的最终标准。法律的经济分析中一个非常重要的问题是法律对经济行为的干预在何种情况下是能增加效率的。现实中存在着交易成本,法律制度在资源配置上不可能是中立的,它应该起到促进效率的作用。换言之,法律对产权的界定应该遵循效率原则,使资源得到最有效率的使用。这种观念深刻的体现在法律对信托财产权之分割中:受托人依据其“名义所有权”对信托财产行使控制权,其债权人不能取得信托财产上的任何权利,受托人必须履行信托契约中的信托义务。这一方面提高了设立信托的效率,另一方也减少了受托人履行信托过程中的不确定性,从而减少了机会成本。受益人基于其“实质所有权”对信托才享有受益权。并且英美法允许受益权可以自由转让[xv],这样受益人的债权人能够从受益权中获得清偿,从而大大节省了当事人之间的信息成本和诉讼成本。

受托人在行使信托财产控制权时,为了增强信托关系的透明度,英美信托法强调分别管理和信托财产标识。即使受托人故意违反信托,将信托财产作为特别担保向不知情的债权人举债,受托人的债权人也不能以信托财产受偿,从而保证了受益人相对于受托人之债权人的优越地位。这种分离所有权的制度安排强化了受益权的物权性,使监督能力较差的受益人的监督成本最小化,同时又通过分别管理和信托财产标识使得受托人之债权人的信息成本最小化。进而从整体上大大降低了交易成本,符合效率原则。

(二)信托财产权交易成本构成

根据科斯第二定理,在交易成本不为零的现实世界里,不同的产权界定会带来不同效率下的资源配置方式。即交易是有成本的,在不同的产权制度下,交易成本不同,从而对资源配置效率产生不同影响。科斯首先从资源配置的角度提出“交易成本”概念,但是科斯却从来没有给出严格的定义,我们只能从科斯概括交易成本基本内容来确定其含义。

在科斯看来,交易成本是“通过价格机制组织产生的最明显的成本,就是所有发现相对价格的成本”。具体来说,科斯的交易成本概念包括以下几层内涵:一是指交易准备阶段所花费的成本,包括获得和处理市场信息的成本;搜集有关价格分布、产品质量和劳动投入、寻找潜在购买者和出卖者、了解他们的行为所处的环境的成本;二是指交易活动进行时所发生的成本,亦即“市场上发生的每一笔交易的谈判和缔约成本”,其中还包括合约履行的监督成本,以及违约成本;三是在利用价格机制时存在的其他方面的成本,这里主要指对未来的不确定性和风险预测困难等因素而产生的成本。此外,还有度量、界定和保护产权的成本,企业组织内部运作所产生的成本等等。[xvi]由此可以看出交易成本是很广泛的。

信托财产权作为产权理论下的特殊案例,在现实交易过程中,不可避免的会产生交易成本。在现代信托制度中,信托交易也是一种信用活动,是以偿付为条件的价值单方面转移,是价值运动的特殊形式。其中,信托交易包含两个方面:一是委托人以自己的财产作为信托财产,选择可以信赖的受托人,与之订立信托契约,并且转移信托财产,从而实现财产转移以及财产管理,即所谓的信托内部交易;二是信托关系成立后,受托人按照其与委托人订立的信托契约,与第三人发生信托财产的交易行为,即所谓的信托外部交易。此外,受益人也可依照法律和信托文件的规定对受益权进行转让和继承,这也是信托外部交易的情形。

根据科斯定理以及达尔曼(Dahlman,C.J)对交易活动内容的分类,笔者认为,在信托财产权交易的一系列过程中,信托财产权交易的成本主要可分为信息成本、谈判成本、执行成本、监督成本及违约成本等。

信息成本包括信托当事人信息搜集成本及信托产品交易信息的推介成本,前者指委托人或受托人对各自交易对手资信等情况进行必要考察所发生的成本,后者为信托产品推介时产生的销售成本;谈判成本指信托当事人,受托人与信托外部交易对手针对信托交易条款进行磋商所要付出的成本;执行成本指履行与信托相关的各种交易合同时付出的成本;监督成本指委托人及受益人监督受托人关于信托产品管理运用所产生的成本。

(三)信托财产权能分割程度与交易成本

当上述信托交易成本高时,产权获得有效配置就变得困难。当出现权利影响信托财产效用实现的时候,关于信托产权分配的法律制度设计就变得尤为重要。在既有的法律制度框架下,为衡量信托交易成本的有效性[xvii],这里引入权能专用性强度[xviii]的概念。权能专用性强度指在存在法律障碍情况下,权能分割的难易程度。易见,如果法律设置了障碍,委托人的财产权能难以实现分割,将导致信托权能的无效配置,信托财产权交易成本的提高。由此,将降低委托人选择信托模式管理财产的积极性,甚至转而选择自我经营管理财产。

现建立以权能专用性强度为变量的交易成本有效性模型,这里比较对象为信托模式下的交易成本及自营模式下的交易成本。实际中,一个可想见的行为是如果权能专用性强度高,即权利束难以实现自由组合,则信托模式下的交易成本将明显上升,委托人自然会选择自己经营管理财产;如果权能专用性强度低,则凭借受托人的专业优势,在一定权能专用性强度范围内,有利于降低交易成本,则委托人会选择信托模式经营管理财产。

为表述更为规范,假设在信托模式下,委托人交易成本为(包括委托人委托财产权利组合的交易成本及受托人运用信托财产的交易成本),在自营模式下,委托人交易成为,同时权能专用性强度为,则

(1)

(2)

这里,为相对于权能专用性强度变化下的信托交易成本变化;为相对于权能专用性强度变化下的自营交易成本变化;a,b为模型参数[xix]

  

图1权能专用性强度效用分析图谱

  

结合图1,在两种财产管理模式下,信托交易成本曲线(1)与自营交易曲线(2)存在等效焦点O(),当权能专用性强度时,两种财产管理模式成本无异;当权能专用性强度时,信托模式下的财产管理更为有效;当权能专用性强度时,自营模式下的财产管理更为有效。

由此,信托模式下的财产管理有效性(较低的交易成本)是建立在财产权能专用性强度较低条件之下的,即财产权能可自由交易分割、组合,这种自由度越高,则信托制度优势及受托人专业能力越容易发挥,进而资源配置效率也越高。

借助这一分析结果,我们不难发现,法律对信托关系的规制直接影响到信托权能资源的分配效益。如果法律使得信托财产权能难以自由分割,权能的专用性过强,委托人将倾向于自我经营,那么信托制度也就无用武之地。因此,信托制度如若要在我国的法律土壤上茁壮成长,必然要求法律这一上层建筑对信托财产权的内容和归属进行明确界定。笔者已经在前文分析了信托制度在我国移植过程中的障碍和瓶颈皆为物权之单一所有权观念与信托双重所有权设计的矛盾所致,然大陆法系传统物权理论无法解决这一矛盾。一个可行的办法是以经济学中的产权概念来定位信托财产权,亦即以法律明确信托财产权是一种产权,由于产权本身就是作为一组权利束而存在,从而可以为信托财产权的权利分割提供依据。在此基础上,受托人享有的信托财产的管理控制权,受益人享有受益权和监督权。

五、结论

信托作为英国衡平法精心培育的产物,在长期的司法实践中,早已形成了定型化的法理。而信托制度移植到我国,需要恰当的本土化改造。因为信托从概念到制度都与大陆法系固有的理念不相融合,很难将受托人对信托财产的权利定性为“物权”、“形式所有权”还是“名义所有权”;受益人对信托财产的权利是“债权”、“受益权”亦或是“实质所有权”。在大陆法系的法律体系中并没有“形式所有权”、“名义所有权”、“受益权”、“实质所有权”、“信托财产权”等概念,用大陆法系的观念来说明英美法系的制度往往会缘木求鱼。

信托产权的清晰是否、信托交易成本的高低都影响着信托权能资源的配置效率。不同的权能分配将导致不同的资源使用效率。信托财产权的法律供给影响到信托财产权能的资源供给。笔者认为,信托既是一种法律行为,同时也是一种特殊的财产管理制度,其中蕴含着深刻的经济学逻辑,科斯的交易成本理论和产权理论能够很好的解决信托财产权的定性问题。在我们研究信托法律制度供给时,跳脱出大陆法系物权法传统理论的樊笼,而代之以产权这一上位概念对其定性不失为一种有益的探索。

  

参考文献

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[10][美]菲吕博顿、配杰威齐,《产权与经济理论:近期文献的一个综述》,载《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度经济学派译文集》,上海三联书店。

[11][美]约翰·G.斯普兰克林,钟书峰译,《美国财产法精解》,北京大学出版社,2009年版。

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[i][美]罗纳德·H.科斯著,盛洪译,论生产的制度结构,上海三联书店,1994年版,第49页。

[ii]包括骑士役,即要求封臣提供一定数量装备齐全的骑士为国王每年从事40天的军事服务;农地役,要求保有人定期给领主提供一定数额的金钱、农产品或从事指定的劳动;自由教役,即接受土地转让的牧师、教堂或其他宗教团体,负有为转让人的救赎而祈祷的役务;伺君役,即要求保有人为国王举行庆典或提供专门服务的役务。

[iii][美]约翰·G.斯普兰克林,钟书峰译,美国财产法精解,北京大学出版社,2009年版,第87-95页。

[iv]盎格鲁、撒克逊人入侵不列颠之前,不列颠群岛还处于原始社会氏族公社阶段,大多数土地由公社成员共同享有,但也有部分耕地分配给家庭使用。入侵战争导致了军事首领作为一种强制性力量凌驾于社会之上,私有制随着剩余产品的出现而得以产生。

[v]最初,用益是在有血缘关系的亲人或熟悉的朋友之间设立的,这种设立强调的是良心,而良心最重要的凭证就是彼此之间的信任,即turst,这个词也就是信托一词的英文。

[vi]SirWilliamHoldworth,AHistoryofEnglishLaw(vol.V),London:Sweetandmaxwell,1966,pp.304-305.p.643.

[vii]参见凯瑟·埃特纳诉美国案(KaiserAetnaV.UnitedStates),载《美国判例汇编》第444卷第164也、第176页(该判决提及“通常认为是财产的权利束”)。

[viii][英]F.H.劳森,伯纳德·冉得著,曹培译,英国财产法导论,法律出版社,2009年版,第199页。

[ix][美]艾夫纳·格瑞夫著,郑江淮译,大裂变:中世纪贸易制度比较和西方的兴起,中信出版社,2008年版,第33页。

[x]信托财产归受托人所有,但是附有解除条件,该解除条件就是指导致信托终止的种种事由。条件成就时,信托财产所有权归受益人。

[xi]这是正统微观经济学所研究的核心问题。

[xii]菲吕博顿、配杰威齐,《产权与经济理论:近期文献的一个综述》,载《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度经济学派译文集》,上海三联书店,1994年版,第204页。

[xiii]Bentham,TheoryofLegislation,PrinciplesoftheCivilCode,Part1,Dumont,ed.,Hildreth,Trans(1864),p.111-113.

[xiv][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联出版社1991年版,第161页。

[xv]如英国信托法认为,受益人对于其根据信托而获得的享受信托利益的权利拥有转让权和处置权,受益人可以根据信托文件,通过一定手续而行使这两项权利。

[xvi][美]科斯,论生产的制度结构,上海三联书店,1994年版,第5-7页。

[xvii]这里有效性为相对概念,如A种方式优于B种方式,则成为A相对B有效。

[xviii]权能专用性强度概念源于威廉姆森的资产专用性一词。自科斯后,威廉姆森对交易成本理论做了系统性的完善。

[xix]模型(1)、(2)并不唯一,但在权能强度趋于无穷时,信托模式的交易成本变化高于自营模式。