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公益信托的起源及其在我国发展模式探索


时间:2013-12-18 打印 文字大小: | |
  有智慧和有美德的人乐意在一切时候为了他那阶层或社会团体的公共利益而栖牲自己的私人利益。

一一亚当·斯密(AdamSmith)

穷则独善其身,达则兼善天下。

一一《孟子·尽心上》

慈善是一种深层次的人类行为,为那些需要的人提供情感的、精神的或者物质的帮助,是社会行为的一种本能。由于它是宗教和道德所赞扬的最尊贵的行为,使得人类这种本能更加强烈。现代社会,随着人类整体财富的急剧增长,公益事业亦随之出现了前所未有的蓬勃发展局面。由于公益信托所特有的制度优势,自信托制度产生伊始,就得到了广泛应用,其促进公益事业的作用在英、美等国已得到了充分的证明,甚至在大陆法系国家(地区),公益信托也已经渗透到社会生活的方方面面,成为一项重要的、无可替代的公益事业制度。

一、公益信托的起源

“公益信托”四字最早来自日文,其对应的英文辞源是“charitabletrusts”,有学者将其译为慈善信托。在语言的日常用法中,“慈善”与“公益”几乎可以通用而不会引起歧义。即便在法律语言的语境下,二者仅有的区别也多由词语的翻译所致。在探讨英美法系的慈善信托与大陆法系的公益信托的差异时,二者的关系可以趋于等同[i]

(一)信仰的力量—宗教对信托的影响

当今世界各国的信托制度均继受于英国的信托法或由英国法制演变而来的美国信托法。信托制度起源于宗教的慈善目的,现代信托制度是由公益信托发展而来。这是因为追踪英美国家的慈善文化历史,不难发现其慈善文化最初来自于宗教教义。

对于基督教信徒来说,教义不亚于法律。而基督教的“原罪说”与“救赎说”使人相信人生而有罪,因此,教徒在当时英国死后,往往留下遗嘱,把自己生前的私有土地在死后赠与教会,期望死后升入天堂。结果,教堂的土地不断增多,而当时的法律规定对教会不能征税,这种遗赠影响了封建君主的收益。因此,英王亨利三世颁布了《没收法》(StatuteofMortmain,又被称为“死手”条例),规定谁要把土地遗赠给教会,须经君主或诸侯的许可,否则就予以没收。虔诚的教徒为了规避《没收法》把遗产留给教会,想尽各种规避禁令的方式,其中最为流行的就是采用用益制度(即用益制)。

用益制度的具体做法是:教徒在生前立下遗嘱,先把土地赠与第三人所有,不直接赠与教会,名义上教会没有土地所有权,但同时在遗嘱中明确指出,土地赠与第三人的目的是要保障教会对土地有“用益权”,即第三者有名义上的土地所有权,教会有土地的实际受益权。在这种土地间接遗赠中,赠与的一方相当于现代信托中的委托人;名义上掌握土地所有权的第三人相当于受托人;实际享受收益的教堂相当于受益人。这便是公益信托最早的雏形。

在整个中世纪,大多数公益信托都是以倡导宗教为目的设立的,私人的慈善捐赠也主要是通过宗教机构实施,由此影响到后世各国法律关于公益信托的描述和界定,均将促进宗教目的作为公益信托类型之一[ii],足见信仰的力量和宗教在公益信托中的重要地位。所有的宗教都是以“普适的爱”作为行为准则的,提倡“爱他人”、“服务他人”,引导它们的教徒平和地生活、和谐相处。公益信托委托人贡献社会、服务社会的目的与宗教的基本目标——社会救赎,在内涵上是没有本质差别的。所以,信托制度从诞生伊始就融合着宗教因素,且与慈善公益密不可分。

(二)追本溯源—先于私益信托而诞生

公益信托与私益信托最大的区分就是:私益信托是为了某个或某些特定人的利益,而公益信托的受益对象并非特定。私益信托中的受益人往往是与委托人有着某种情感上或物质上利益关系的人,委托人的信托行为更多地出于其内心本能的反应,通过使特定的人受益而满足自己的情感需求,是一种“私”的行为。而由于公益信托受益人的不确定性,委托人与受益人之间并不存在情感基础,委托人的信托行为是一种“无私”的行为,可以说是一种高尚的品质。

正如前文所述,信托制度的原型是用益制,而用益制又起源于慈善公益目的。由于用益制既能使教会取得土地的收益,又不违反国王的法令,因此颇受教徒和教会的欢迎。在此之后,用益制不仅流行于教徒向教会捐赠土地,农民也利用这个办法规避封建赋税。由此,信托制度的逐步应用于各种私益目的。

  中世纪的英国实行长子继承制,成年长子虽然有继承权,但是必须向其封建领主在规定的期限内缴纳一笔数额很大的土地继承税之后才得继承,否则其本应继承的土地便被领主收回。用益制的发明,使得农民在生前就将自己的土地全部或者部分以转让的名义交给信任的人,并委托其进行经营管理,但同时要求受托人将经营土地所取得的收入用于抚养家庭成员。这样既能保证该农民的土地产生的收益用于其子女及家庭生活,长子之外的其他子女和亲属也能用过用益制的办法分享土地收益,这既克服了长子继承制的弊端,又可以规避封建赋税。因为土地的所有权已经转移给了受托人,在农民死后,已经不属于其遗产的范围,不存在继承问题,也就不必缴纳土地继承税。[iii]

除了规避封建赋税之外,信托制度还用于战时封建地主对财产的托管、逃避债权人的追讨和担心自己被判刑而失去土地等私益目的。虽然目前学界按照信托目的不同,将信托划分为公益信托与私益信托,但追本溯源,仍然可以看到公益信托先于私益信托而诞生,并逐渐发展成为现代信托制度。

二、公益信托的功能与优势

公益信托在西方历经数百年发展历程表明,其在促进公益事业、增进社会福祉方面有着其他制度不可替代的功能。现实中,公益信托已成为各国发展公益事业的基本组织形态。当今美国约有三分之一的公益活动是以公益信托的方式进行,极大地凸显了公益信托的法律功能。

一个人从事公益事业既可以通过公益信托的方式,也可以通过公益法人[iv]和非法人社团[v]的方式进行。但是由于信托自身的特点,当其被应用到公益事业中时,又具备了一些特殊的功能。公益信托的功能与比较优势主要体现在以下几个方面:

(一)有效保证公益信托财产安全的风险隔离功能

信托制度的独特优势可以将信托财产的所有权分割为名义上的所有权和实质上的所有权,使得信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产,这一点是公益法人和非法人社团所无法比拟的。公益信托一般为不可撤销信托,委托人一旦设置公益信托,信托财产即从委托人和受托人的自有财产中分离出来,而成为一项独立运作的财产,即自行封闭与外界隔离,仅服从于信托目的。一方面委托人当即丧失其对该财产的权利,另一方面受托人的任何经济纠纷乃至破产都不会影响财产的存在和使用,使得信托财产得以与委托人及受托人各自的债权人实现有效隔离。公益法人和非法人社团却很难保证公益财产的独立性,以基金会(属于公益法人)为例,当财产捐赠于基金会后,财产所有权便转移到基金会名下,财产便丧失了独立性。

(二)结构简单,操作灵活

  相较与公益法人,公益信托在设立和管理上更为简单、操作更为灵活、形式更为多样。第一,公益信托在设立上比较容易,仅须经特定主管机关许可,受托人要求比较宽泛。而各国法律均强制要求公益法人必须有明确的、特定的公益目的,否则不能设立。第二,设立公益法人必须成立管理机构,配备专职人员(如理事、监事、秘书长等),确定固定住所,固定支出较多。而公益信托不属于法人[vi],没有常设机构,具体运营由受托机构负责,无需支付额外成本。第三,公益法人通常有最低财产额的限制,且原则上不得处分其基本财产,成立后不得任意解散,并且公益法人在实现资产保值、增值方面往往有诸多限制。而公益信托比较弹性,没有存续期限的限制,可以提供较为弹性的选择。公益信托专业受托人的理财优势,可以最大限度地保证公益信托财产的安全和增值。

(三)信托监察人对受益人提供特殊的制度保护

信托监察人既是公益信托受益人的代表,又是对公益信托受托人的活动进行监督的人,其行为目的不是为了自己之利益,而是为了保护受益人之利益。信托监察人是公益信托的特有制度,私益信托并没有信托监察人之规定,这主要是因为在私益信托设立时,受益人就已经确定,因此,受益人可以通过自己或者其代理人行使对信托的监督权,从而保护自己的权益,因此无须对受益人提供特别的制度保护。而公益信托的受益人是不特定的社会公众,在公益信托设定之前并不确定,因此,要让不特定且不确定的广大受益人直接行使信托法赋予受益人监督信托之权利,在操作上不可行;而仅依赖委托人来监督来保护公益信托受益人的利益,在法律上亦不足够。因此,信托监察人之设计正是针对公益信托的特点,以法律强制性规定的方式对公益信托进行有效监督。

三、公益信托发展模式探索之准公益信托

(一)公益信托的市场化——发展准公益信托

根据信托目的的私益性和公益性,将信托行为划分为私益信托(privatetrust)和公益信托(charitabletrust,公益信托亦称为慈善信托),是指出于公益目的(charitablepurpose),为实现社会公众之利益而设立信托的行为。2001年颁布的《信托法》首次在法律层面上确定了公益信托的地位。由于公益信托的受益人无需支付对价即可享受公益,因此公益信托的实施不会有任何商业回报,这从根本上决定了公益信托的委托人不仅不能从信托财产中获取任何回报,这种高尚的行为不免对委托人要求过高。因此,典型意义上的公益信托在我国目前的市场上鲜有存在,而私益信托较高的门槛对于委托人来说是一道无形的阻拦,导致一些需要资金扶植的公益事业难以得到发展。随着市场经济的发展,慢慢地发展出一种新型公益信托模式,我们称其为“准公益信托”或“类公益信托”。此种公益信托在我国现行法律框架下如何定位及其在实践领域如何应用颇值得研究。

(二)准公益信托的运作模式及其法律性质

准公益信托一般运作模式是由信托公司将公益信托与私益信托相结合,受托人与委托人协议定出一个合适的收益比例,超过这个比例的那部分收益不归受益人所有,而是根据委托人的意愿,捐助某个慈善组织或某项慈善事业。

首先,从性质上看,准公益信托不能称之为真正意义上的公益信托,因为公益信托不以营利为目的,而准公益信托的信托目的具有双重性。一部分信托财产是由委托人所指定的受益人收益,另一部分则捐赠给社会公益事业,即委托人明示信托财产须同时用于公益目的和非公益目的。此时,虽然从公益目的出发,但是带有一定意义上的经营性与盈利性。

其次,准公益信托又与普通的私益信托相区别,准公益信托的受益人不特定。我国现有的法律中并没有对准公益信托下一个定义,因其公益性与私益性并存,且公益目的要远大于私益,可将其归为公益信托的一种特殊形式,包含在广义的公益信托中,而狭义的公益信托就是指毫无回报的纯公益信托。

(三)国内准公益信托的实践评析

与国外成熟的公益信托相比,我国的公益信托还处于起步阶段。监管部门对公益信托的规定并不多,受制度性障碍,近年的公益信托发展进程仍十分缓慢。

就目前而言,国内已发行的准公益信托产品大多数是包含公益因素的融资性集合信托,产品不乏涉及有限合伙、地方融资平台或房地产开发。从这些准公益信托的实践来看,这种信托并不完全符合我国《信托法》的规定,本质上是一种信托计划附带公益性捐赠。依据《信托法》第63条之规定“公益信托的信托财产及其收益,不得用于非公益目的”。而法律之所以这样规定,是为了防止滥用公益信托制度,将具有税收优惠等措施的公益信托财产用于非公益目的的情形发生。

可见,准公益信托在我国现有的法律框架下面临着困境。但是我们认为,从我国公益信托的现状及市场前景来看,准公益信托积极的一面应当得到承认:

第一,准公益信托的设计体现了对财产运用的灵活处分。投资者的收益达到合同约定的预期收益后,受托人将剩余信托收益用于捐赠,这实现了在给予投资者稳定收益的同时发展了慈善事业的双重目的。

第二,通过金融创新手段,公益信托与银行理财对接,避免集合资金信托计划委托人金额及数量的限制,实现了更大范围的投资者参与爱心计划,使更多人在取得相应收益的同时参与公益事业。

因此,出于鼓励和发展目的,应对这种类型的信托计划给予必要的政策支持。

(四)准公益信托路径设计

1、信托机构应与慈善基金会积极协作,具体而言,可在资金募集、税收优惠、公益项目管理等诸多方面实现合作共赢。

毋庸讳言,发展准公益信托是实现公益事业市场化发展行之有效的措施。在我国的公益信托发展历程中,基金会作为接受自愿捐赠资金并进行管理的非营利性组织一直扮演着核心的角色。然而,基金会在吸引捐赠资金的能力上比较有限,一般都是大型的企业以及纯粹奉献爱心性质的个人成为委托人,而社会上更多的人是具有捐助慈善事业、奉献爱心的美好愿望,但是经济能力有限,不可能无偿进行捐赠,或者最希望达到的效果是个人利益和公共利益的同时满足,个人投资收益与捐赠慈善事业均能实现。此种愿望通过传统的捐赠基金会、由基金会统一运用基金扶助公益事业的形式是无法实现的,所以可以说在以往公益事业发展的资金池中少了相当大部分可能存有的力量。

信托公司作为专业的投资理财公司,可以通过信托产品的设计将投资人的自身利益与公共利益结合起来,通过信托收益比率的设计完全可以实现这种设想,将部分收益捐赠公益事业,部分收益归投资人所有,信托为个人利益与公共利益共同实现的双赢局面的取得打开了通道。在公益信托制度还未被公众所认知的情况下,准信托为希望参与社会公益事业的社会公众提供了一个可靠的专业化平台,使投资者获得稳健收益的同时也增加了社会福祉,对增强人们的公益意识以及对公益信托的了解,可以起到积极的导向作用。

2、金融创新与公益信托相结合

目前,除了中信开行爱心捐赠项目采用了公益信托与银行理财对接的方案,其他公益信托的实践绝大多数是采用了信托公司发行集合资金信托计划的方式开展,如长安信托、北京信托、紫金信托等公司都在准公益信托领域均曾有尝试。而依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条对合格投资者的界定“符合下列条件之一,能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人:1)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;2)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币,且能提供相关财产证明的自然人;3)个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币,且能提供相关收入证明的自然人。”该条款是对普通集合资金信托计划的强制性规定,但对带有公益性质的信托计划而言,该规定既限制了公益信托的自然人参与人数也限制了信托规模,显然不利于公益信托的进一步推广,也不利于公益事业做大做强。因此,我们认为,在现行《信托法》以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》尚未对准公益信托准入门槛放松的前提下,信托机构应该充分发挥其在金融领域的优势,积极探索公益信托创新方案。具体而言,信托公司可以银行理财、资管计划相对接,在信托产品设计中凸显公益慈善元素,最大范围地促进那些有公益之心的广大市民参与到低回报的信托项目中来,集腋成裘,进而推动中国公益事业的不断发展。

四、公益信托发展模式探索之纯公益信托

(一)国内纯公益信托的实践评析

截止到目前,国内已出现的完全专注于公益领域的纯公益信托屈指可数。只有汶川地震时发行的“5•12抗震救灾公益信托计划”可称得上是纯公益信托初步实践。

总体而言,“5•12抗震救灾公益信托计划”没有区分部分收益或全部收益的捐赠,而是将全部收益和本金一起捐献,符合我国《信托法》所定义的公益信托。无疑,该公益信托尝试对于我国公益信托的发展具有划时代的意义。

但是该公益信托也存在一些不足,信托计划期限不长、规模也不大。从国外公益信托发展实践来看,公益信托为了公共利益而设立,信托设立的时间越长,越能够造福社会公众,因此国外允许其无期限存续。同时,要在短时间内完成所有信托资产,容易造成信托公司职能定位的偏差,难以发挥对信托财产保值增值的功能。

在该公益信托计划的设计开发过程中,陕西银监局参与了设计和指导,并与陕西民政厅联系协调解决有关问题。陕西民政局更是参与了公益项目的选择,并在项目实施中进行督促检查。可以说,这项公益信托项目是在特殊的时间背景下、在多个政府部门强力协调下完成的。虽然意义非凡,但毕竟不可能普及性推广,需要进一步研究发展公益信托的长效机制。

(二)纯公益信托的路径设计

公益信托是公益事业法律的特定形态之一,由于其属西方国家的舶来品,明显不同于我国法律制度体系构造,其自主与自由性格构建了独有的比较优势。它不属于法人,与公益法人相比,公益信托具有门槛低、成本低、灵活性强、财产独立安全性高等特点。然而,反观我国当前的法律现实,发展真正意义上的公益信托存在以下障碍:

  第一,由于公益信托并非法人,而公益机构如果不是法人,制度优势则将所剩无几,有时甚至寸步难行。此乃我国公益事业发展滞后的问题之一。

  第二,我国的公益机构设立奉行严格的行政审批制度,但公益信托行政审批机关不确定且非统一的现实,会迫使不少爱心人士另辟蹊径,甚至不得不放弃。

第三,我国公益信托税收优惠制度缺失,使公益信托功能的发挥大打折扣。

  第四,信托监察人缺乏统一的管理和规范。公益信托监察人的设计是为了解决公益信托设立时受益人“虚位”问题,而赋予监察人监察权利以保护公益信托财产的特殊制度。我国信托法第64、65条规定“公益信托应当设置信托监察人。具体事项由信托文件规定,在信托文件没有规定的情况下,由公益事业管理机构指定。信托监察人有权为了信托受益人的利益以自己的名义提起诉讼或者实施其他法律行为”,但却没有规定信托监察人的设立条件以及监察人的辞任与解任制度。制度上的缺失可能产生的后果由:一方面,信托监察人可能会与受托人串通,私吞信托利益引发道德风险;另一方面,可能会由于信托监察人自身能力的欠缺而造成监督不力,使信托监察人的位置形同虚设,不能有效地监管公益信托。

针对上述问题,我们认为,纯公益信托的发展一方面有赖于法律制度以及税收优惠等配套制度的不断完善,另一方面,也有赖于信托机构在公益信托实践领域的不断摸索:

  第一,关于公益信托监察人的选任问题。鉴于信托法规定了监察人的诉权、对受托人财务报告和清算报告的认可权,我们认为应由具有审计能力的会计师事务所或者律师事务所担任,由委托人提供人选,实行备案制度。通过定期或不定期地公布公益信托运行情况,以此来消除慈善机构或者受托人同捐赠人和社会公众之间的信息不对称,实现社会监督可能。而以独立第三方监督的方式更易于赢得公众的信任,逐步树立受托人在慈善事业领域的公信力。

  第二,在开展公益信托业务时,信托机构应当主动与民政、卫生、教育等政府职能部门及时沟通协调,以获得公益信托运作上的专业指导。信托机构开展公益信托业务要注意审批、财会、税收、信息披露等方面经营的合规性。信托机构应按照信托合同的约定,严格履行信托义务,自觉接受信托监察人的监察和民政部门的监督。定期报告公益信托事务处理情况及财产状况,并予以公告。尽可能保持整个资金管理和运用流程的透明度,帮助投资者最大限度地实现长期慈善爱心经营的理想。

第三,信托机构开展公益信托可以与国内家族慈善建立合作。中国持续几十年的经济增长,已经催生出了富翁阶层,这些富豪多为民营企业家。第一代创富者通过自己的勤奋努力积累了巨额的财富,并形成了自己的家族产业。伴随着巨大财富而来的是巨大责任,越来越多的高净值人群及其家庭的慈善意识逐渐觉醒,他们希望把资源和财富回报社会,同时也希望把慈善作为一种家族精神代代传承。

2008年汶川大地震后,我国的慈善基金业迅猛发展。2009年,安踏体育控股股东丁世忠及其家族也宣布配股8000万股借以募资8亿港元用于建立慈善基金。同年3月,福耀玻璃董事长曹德旺宣布,捐出家族所持福耀玻璃股份的58.8%(约占公司总股本的29.5%,市值约35亿元),成立河仁基金会。诸多案例都表明,慈善对于内地富豪新贵阶层来说依然已经不仅仅停留在维护家族企业良好形象的作用上,而逐渐发展成为一种家族荣誉,甚至在不久的将来会形成一种文化。从更大的意义上看,将家族创造的财富用于社会公益是财富文明的进步,也是富人责任的张扬。

当今中国,财富数以十亿计的富豪不在少数,对公益事业而言,这是一个巨大的财富宝库。在我国公益慈善事业不断进步的阶段,作为公益信托受托人的信托机构应该更多的与家族企业、高净值人群建立长期合作机制,共同推进中国公益事业的繁荣发展。

五、结论

与一般社会事业不同,公益事业需要吸引到最具热情与愿景支持的奉献着才可产生持续的价值。历史的经验已经证明信托是实现公益事业的最佳选择:一方面,信托制度从其诞生伊始就伴随着慈善与公益目的,公益信托制度从中世纪的古老国度开始繁衍至今并且历久弥新,为世界范围内公益慈善事业的开展提供了优秀的制度支撑。另一方面,与并存的其他公益制度安排相比,公益信托具有其独特优势。比之于公益法人,公益信托设立简便、结构简单、运作灵活;比之于非法人社团,公益信托具有风险隔离功能,能保证公益财产的独立与安全。因此,公益信托无疑是发展中国的公益事业的优秀制度选择。

我们认为,信托机构作为信托的天然受托人,肩负着推动公益事业的社会责任,应积极探索适合中国的公益信托模式,即实现准公益信托和纯公益信托并行。其一,信托机构应不断推进准公益信托的业务实践。准公益信托以其制度的灵活性可以实现个人利益和公共利益的共赢。在中国社会大众普遍不富裕的现实情况下,准公益信托可以最大限度的调动爱心人士参与到公益事业中来。其二,公益信托设立的目的乃是实现社会公益,而非个人私利,因此践行纯公益信托仍然是公益事业未来发展的必由之路。在这一过程中,信托机构一方面要加强与专门慈善组织、慈善基金会的协作,以达到双方共赢的局面;另一方面也要开发国内新型富裕家族的慈善资源,为中国公益事业的良性发展贡献力量。

  


[i]也有学者认为“慈善”更偏重对行为人内心的考量,而“公益”则主要关注行为人的外部行为。所以说,“慈善”在英美法中的含义与行为人内心的善良慈悲有着高度的一致性。

[ii]在CommissionersofIncomeTaxvPemsel(1891)案中,著名的LordMacnaghten把法律意义上的慈善目的分为四类:(1)救济贫困的信托;(2)促进教育的信托;(3)倡导宗教的信托;(4)其他有益于社会、但又不能列入前三类的信托。此后的司法实践和有关著作都将这个分类作为解释公益信托的基础。

[iii]何宝玉,信托法原理与判例,中国法治出版社,2013年版,第16至17页。

[iv]公益法人是是指不将其收益在成员中予以分配的非营利性法人。其在各国的称谓有所不同,如在美国相当于非营利法人,在英国类似于慈善公司或慈善公司组织,在德国以及我国台湾地区相当于财团法人,而在中国大陆则类似于基金会和民办非企业单位。

[v]非法人社团因其组织性而有别于自然人,因其不具备独立人格而有别于法人。美国、德国、瑞士、日本、法国等国家一方面确立了法人型公益组织,同时也都普遍承认未登记的非法人公益组织的合法主体地位,并允许其以团体的名义参与民事活动。

[vi]美国法将公益信托视为非营利组织的一种,有别于非营利法人和非营利非法人社团。但是在日本、韩国和台湾等国家和地区,公益信托并不具备独立的主体资格。